山东台 “主任医师开假药”？ 别让情绪冲昏理智，律师冷静分析涉事各方行为

年前有一个老板向我咨询“想做个网站，介绍国外药品信息，也可以给有需要的患者介绍购买途径。这个生意能做吗？”

老板付了咨询费，我开始工作。最后给他出具了一份3千多字的法律意见书，告诉他什么行为合法，什么行为违法，违法后果是什么，老板十分感谢。我当时还赞叹，人们的风险意识真的是提高了。

可这两天山东聊城市肿瘤医院的陈宗祥医生又摊上事了。

2月25日，山东电视台出了一则报道，标题为“主任医生给癌症患者开假药”，一时传得铺天盖地…

通过各种渠道了解到事情大致经过。2018年王玉青父亲在聊城市肿瘤医院治疗。主任医师陈宗祥向患者家属推荐了一种叫做“卡博替尼”的药品，并写在医嘱单上，王玉青通过其他患者家属，花26000元先后买了两盒印度产“卡博替尼”。第一盒吃了效果还好；第二盒服药一段时间后，王玉青父亲出现呕吐厌食等反应。

2018年11月父亲去世后，王玉青将药品拿到食药监鉴定，鉴定结果是假药。在之后几个月的维权路上，王玉青遭到了聊城市肿瘤医院、当地卫生部门的推诿，聊城市公安局东昌府分局更是不予立案。目前，涉事医生陈宗祥仍在正常坐诊。而自2018年1月至10月，陈宗祥所在的第二病区有6人的住院病程记录中存在”卡博替尼”字样。

这是我们在媒体上看到的事实经过的描述。我们姑且假设上述描述是事实，在这个假设基础上我们来分析各方的行为如何来评价。

我们先归纳几个关键词：

1. 卡博替尼

2. 医生医嘱开“卡博替尼”

3. 家属购买“卡博替尼”

4. 食药局认定假药

5. 患者去世，家属索赔

6. 媒体报道“主任医师开假药”

我们一个个来看看这些关键词的含义以及该如何客观认识。

第一、“卡博替尼”是一种什么药？是由美国Exelixis生物制药公司研发，是一款多靶点抑制剂，相比其他靶向药物，它针对的靶点更多，主要包括MET、VEGFR1/2/3、ROS1、RET、AXL、NTRK、KIT。也因此，卡博替尼除了获批的适应症（甲状腺髓样癌和晚期肾癌），在多种实体瘤中都有应用，比如肝癌、软组织肉瘤、非小细胞肺癌、前列腺癌、乳腺癌、卵巢癌、肠癌等。

可见，“卡博替尼”是美国Exelixis研发的一种创新药，该药品目前已在美国等国家上市，在我国尚未上市。因此卡博替尼在中国准确的身份应该叫做：“境外药品”。

境外药品进入国内通常有2个合法途径：一个是国内医疗机构临时进口，另外一个就是患者个人从国外带回由国外医师开出的患者自用的药品。

第二、医生医嘱开 “卡博替尼”。作为一个肿瘤科的主任医师，对抗肿瘤药品的关注和了解显然是十分重要和必要的；同时抗肿瘤新药的研发和推出也是十分的迅速，而我国在新药的研发和进口方面虽然在迅猛发展，但与发达国家还有很大的差距。因此，专业医生会了解到一些在国外已经上市应用效果不错的新药信息，但在国内还没有上市。这就产生了需求和供给方面的矛盾，出于对患者治病需要的考虑，医生在国内药品已经没有效果的情况下，会考虑要是能够用上“境外药品”可能还有希望。这个时候医生就会向患者介绍这种药品，至于这种药品能否买到，医生通常就没有办法了。

 （1）那么我们如何来评价医生推荐“境外药品”的行为呢？

正确的姿势是：只是向患者或家属介绍药品的名称、适应症、禁忌症、疗效、副作用等药品信息内容；不能向他们介绍销售渠道，更不能参与到销售渠道中去，并且不能因介绍或销售、促成销售获利。

（2）陈主任把“卡博替尼”写进医嘱的行为，我们怎么评价呢？

其实也是一种介绍药品的行为，因为他没有参与到销售途径中更没有获利行为，所以完全不构成“销售假药”。

（3）媒体说的“开假药”对吗？

根本不对。刚才说过了“卡博替尼”是境外药品。医生在医嘱单上写的“卡博替尼”是药品的名称，食药部门认定的“假药”是患者手中的那两盒药片，二者不是一码事。“卡博替尼”是境外药品名称，而“假药”肯定是个药瓶里的药片。举个例子：中医大夫在药方里写个“虎骨”，你会说他开了假药或是杀了老虎吗？

（4）那么进一步讲，既然不是“开具假药”，那么是什么行为呢？就合法了吗？

也不是，开具境外药品也是违法行为，《执业医师法》要求医师必须开具经国家批准的药品，否则会面临行政责任。这属于个人违法行为，首先是其所在医疗机构应该加强管理，给予警告等处分；卫生行政部门对此行为也应该有相应的行政处罚。

因此，陈主任的行为充其量也就是执业过程中违反了执业规则，应由医疗机构加强规范行医的教育与警示，并根据情节给予行政处分，完全没有可能涉嫌刑事犯罪。

第三、家属购 “卡博替尼”。这个很好理解了，就是“我不是药神”的翻版了。在这个购买过程获利的人都会涉嫌经营假药犯罪被追究刑事责任。

第四、食药局认定为“假药”。家属送检的药品，是通过非法途径购买到的未在我国上市的境外药品，那么该药品被认定为假药是铁定的。在药品管理法上未获批准进口的药品“按假药论处”。话说回来，这个“按假药论处”，说的是家属买的那两瓶药，而不是医生开的处方上的“卡博替尼”这四个字。因此，医生的开具处方或医嘱行为不构成销售假药。

第五，患者死亡，家属索赔。这是一个医疗损害赔偿的民事纠纷，根据相关法律，患者家属可以通过调解，诉讼等途径向医疗机构主张权利。

第六，媒体报道“主任医师开假药”。2018年10月1日《医疗纠纷预防和处理条例》实施。其第八条规定：新闻媒体应当加强医疗卫生法律、法规和医疗卫生常识的宣传，引导公众理性对待医疗风险；报道医疗纠纷，应当遵守有关法律、法规的规定，恪守职业道德，做到真实、客观、公正。

在任何有权机关还没有认定的情况下，电视台对涉事医生就冠以“主任医师开假药”并大肆宣传报道，显然涉嫌违反该条规定，应该立即整改，并公开向相关单位和个人以及广大观众道歉，挽回不利影响。

综上，医生开具“卡博替尼”处方或医嘱的行为，违反《执业医师法》，应加强法律学习，提高执业风险防范意识；如没有参与销售并获利，应该不必担心因此行为涉嫌违反《药品管理法》被追究刑事责任。

家属可以因医生开出“卡博替尼”医嘱向卫生行政部门投诉，但是医生的好心可能就被冷漠了。

家属可以因医生帮助购买药品并获利而去公安部门举报，当然如果没有则就别去诬告陷害了。

家属也可以因认为医疗机构的诊疗过错导致患者死亡的后果去追究单位民事责任。

食药局和公安部门只需要盯住那2瓶药的购买过程中的参与人就可以了。

卫健委可以就医生开具“卡博替尼”医嘱行为进行行政调查。

医调委或法院则需要就医患双方的医疗纠纷按程序走了。

相关媒体搞的大事情，应该引以为戒吧。

吃瓜群众继续看热闹。

 文生律师也再次提醒大家一定要提高风险防范意识，如果你在行医过程中有任何疑问，或在创业过程中有疑虑，一定要找专业人士进行付费咨询，不然很容易捅娄子，一捅就是大娄子。

作者介绍：

张文生律师，丰台区人大代表，北京市丰台区医疗纠纷人民调解委员会主任、北京市丰台区平合医患中心主任、北京市诉源律师事务所主任、高级合伙人律师。

本科毕业于同济医科大学，临床医生从业3年，大型医药企业销售及管理工作8年，执业律师10年，是我国医药领域的知名律师。

业务特长：医疗纠纷、合同纠纷、医药公司法律服务、房地产业务。现任多家医药公司、房地产公司法律顾问；代理多个重大医药公司合同纠纷案件；改制重组、知识产权案件。

作为一名医药律师，他一心致力于预防和化解医患矛盾，构建和谐医患关系。创办了国内首家预防和化解医患矛盾的社会公益组织“北京市丰台区平合医患中心”，秉持公正、公平的态度，合理、合法地促进医患纠纷的解决。中心以建设和谐医患关系为目标，既为需要帮助的患者提供法律援助、免费咨询，也为医护人员提供心理沟通的辅助指导。在他的努力下，全国首家由社会组织申请设立的“丰台区医疗纠纷人民调解委员会”（简称“医调委”）于2016年6月成立。医调委充分运用人民调解手段，发挥第三方介入机制的优势，化解医患纠纷。